Systèmes d’agences dans la branche automobile – Limites du droit des cartels en Suisse et dans l’UE | AGVS

Voici la situation initiale

Développements dans l’UE
Dans l’UE, de plus en plus de constructeurs et d’importateurs font passer leurs systèmes de distribution de contrats de concession à des « contrats d’agence ».

Conséquences pour CH
Il faut s’attendre à ce que les constructeurs ou les importateurs modifient tôt ou tard leurs systèmes de distribution en Suisse.

Conséquences pour les concessionnaires en CH à partir de 2023
Pour les concessionnaires, ce changement est lié à des risques économiques, mais aussi à des opportunités. Les négociations avec les constructeurs pour la conception du système de distribution sont décisives pour les concessionnaires.

Droit des cartels : pas d’analyses solides

Les conditions-cadres du droit des cartels d’un système d’agences n’ont jusqu’à présent été examinées de manière systématique ni en Suisse ni en Allemagne.

→ L'UPSA et les associations de commerçants de marque réunies au sein de la Commission des marques ont fait établir un avis de droit complet à ce sujet. (en allemand)

Expertise : guide pour les concessionnaire

Pour les partenaires de distribution automobile suisses des garages de marques, il sera indispensable, dans la perspective des importantes négociations contractuelles relatives aux nouveaux contrats de concession, de connaître les conditions-cadres du droit des cartels afin de pouvoir défendre au mieux leurs intérêts.Das Gutachten soll dabei als pragmatische Orientierungshilfe dienen.
L’expertise doit servir de guide pragmatique dans ce contexte.

Voici les défis

UE

Le règlement d’exemption par catégorie vertical de la Commission européenne est essentiel pour faire la distinction entre une vraie et une fausse agence. Le REC vertical a été révisé à la mi-2022 (nouvelle législation), ce qui signifie que

l’expertise suit la législation actuelle
dans un même temps, il n’existe pas encore de jurisprudence établie.

Suisse

Sur la base du nouveau REC vertical, la Commission de la concurrence a adapté la communication sur les accords verticaux CH en décembre 2022. Die revidierte Vertikalbekanntmachung der Weko orientiert sich – mit wenigen Ausnahmen – an der Vertikal-GVO.

La communication révisée sur les accords verticaux de la COMCO s’inspire, à quelques exceptions près, du règlement d’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux.
Comme pour le droit européen, cela signifie qu’il n’existe pas de pratique actuelle.

Aucun préjudice

Le système d’agence n’a pas encore fait l’objet de procédures judiciaires (pour autant que l’on puisse en juger).
Il n’existe pas de jugements judiciaires qui précisent, du moins en partie, les conditions-cadres du droit des cartels concrètement dans le domaine de l’agence dans le commerce automobile.

Aucune analyse existante

C’est un terrain totalement nouveau pour les experts dans le domaine de l’agence dans la distribution automobile.
En effet, ni la Suisse ni l’Allemagne ne disposent d’analyses juridiques, d’expertises ou d’autres documents (scientifiques) auxquels il est possible de se référer.

Pas de contrats types concrets

Malgré les efforts (de l’UPSA et des experts), il n’a pas été possible d’obtenir des modèles de contrats d’agence..
L’étude porte donc sur les principales craintes et critiques exprimées dans les rapports de la branche.

Aspect scientifique contre aspect pratique

L’expertise doit, d’une part, offrir aux membres de l’UPSA une aide informative pratique et, d’autre part, satisfaire aux exigences d’une expertise scientifique.
En plus de l’expertise (scientifique), il existe donc une partie pratique qui résume les connaissances scientifiques (chapitre 6 de l’expertise).

Expertise sectorielle contre cas individuel

L’expertise doit offrir à tous les membres de l’UPSA représentant une marque un cadre de repérage précieux pour les négociations à venir avec le constructeur.

Elle doit donc être considérée comme une expertise sectorielle qui doit conserver une certaine valeur générale. Par conséquent :

L’objectif de l’expertise ne peut pas être de déterminer de manière définitive ce que les constructeurs peuvent ou ne peuvent pas faire exactement,
mais plutôt de montrer les limites ou la marge de manœuvre légale des constructeurs.

C’est au cas par cas qu’il faut décider si un comportement concret / une clause contractuelle est licite ou illicite. Autrement dit :

L’expertise doit avoir une validité générale et
concrétiser au profit de tous les membres.

Les principales conclusions

Vraie ou fausse agence : différence

L’élément déterminant pour faire la distinction entre une vraie et une fausse agence est la prise en charge des principaux risques commerciaux.
Si le constructeur supporte tous ( !) les risques essentiels, si le distributeur ne supporte déjà qu’un risque essentiel, c’est une fausse agence.
Les risques essentiels concernent les domaines suivants :
- Risques spécifiques au contrat (stock, frais de livraison, défaut de paiement, financement, etc.)
- Risques d’investissement spécifiques au marché (équipement, locaux, CI, publicité, fabricant de l’infrastructure informatique, etc.)
- Risques liés à d’autres activités demandées (logistique, activité de transfert, inspection de la livraison, vente d’autres produits dans le commerce, etc.)

Conséquences de la distinction : loi sur les cartels

Vraie agence : Les infractions à l’interdiction des accords de cartel et des abus de pouvoir de marché ne sont pas possibles, car le constructeur / importateur, en tant que porteur de tous les risques, peut également fixer tous les paramètres de la concurrence.

L’article 5 LCart (accords illicites affectant la concurrence) et l’article 7 LCart (pratiques illicites d’entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif) ne s’appliquent pas.
La fixation du prix de détail est donc également autorisée.

Fausse agence : Des accords de cartel illicites et des abus de pouvoir sur le marché sont possibles, car le concessionnaire agit en tant qu’entreprise autonome et indépendante et assume les risques.

Pertinence concernant la loi sur les cartels

Selon l’art. 5 de la LCart, les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace ne sont pas licites.
Selon l’article 7 de la LCart, les pratiques d’entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.

Modèle d’agence (réel ou factice) avec des concessionnaires non agréés : conditions préalables en matière de droit des cartels (nouvelle conclusion)

Véritable agent : Les ententes et les abus du pouvoir de marché sont impossibles.
Faux agent : Les accords de cartel sont possibles et doivent être pris en compte par le constructeur et le concessionnaire.

Passage au modèle d’agence (réel ou factice) : conditions préalables en matière de droit des cartels

Oui : En principe, un passage est autorisé.
Mais : Les principes suivants doivent être pris en compte par le constructeur :
- Les investissements spécifiques aux marques doivent être pris en compte lors du passage au modèle d’agence ou de l’élaboration des conditions contractuelles correspondantes.
- Les conditions contractuelles présentées par le constructeur ne doivent pas être déraisonnables au point qu’il faille considérer qu’il y a de facto un refus de faire des affaires.
- Le constructeur doit indemniser tous les concessionnaires et leurs investissements spécifiques à la marque selon les mêmes principes.

Faux agent : accords illicites en matière de concurrence

La violation de l’article 5 LCart est passible de sanctions.
Concrètement, les éléments des contrats d’agence présentent en particulier des risques en matière de droit des cartels en ce qui concerne les accords de concurrence :
- Prix imposé au faux agent
- Organisation des commissions vis-à-vis du faux agent

Faux agent : risque d’abus du pouvoir de marché

Une violation de l’article 7 LCart entraîne des sanctions à l’encontre du constructeur.
Concrètement, les éléments des contrats d’agence présentent en particulier des risques en matière d’abus du pouvoir de marché :
- Limites du droit des cartels lors du passage au modèle d’agence
- Limites du droit des cartels pour la distribution mixte
- Limites du droit des cartels pour la restriction des ventes d’occasion
- Limites du droit des cartels pour les restrictions de l’activité de leasing
- Limites du droit des cartels pour l’abaissement des normes

Informations légales

Possibilités juridiques en cas de procédures ou de clauses contractuelles abusives de la part de constructeurs / d’importateurs :

Plaintes à la COMCO : Il est possible de déposer des plaintes (même anonymes) auprès de la COMCO si le constructeur se comporte de manière illicite au regard du droit des cartels.
Faire appel à un avocat : Des avocats spécialisés dans le droit de la concurrence peuvent vous aider si des constructeurs se comportent de manière illicite au regard du droit de la concurrence.
Mesures préventives : Des mesures préventives peuvent être demandées au tribunal compétent afin de protéger les concessionnaires.

Points complémentaires

Renforcer la position de négociation : conseils de la COMCO

Le secrétariat de la COMCO offre la possibilité d’examiner des contrats concrets et de vérifier leur conformité avec le droit de la concurrence (conseil).
L’examen d’un contrat-type par le secrétariat de la COMCO et la confirmation de sa conformité avec le droit des cartels permettrait de prendre une longueur d’avance sur les constructeurs lors des négociations et de renforcer la position de négociation des concessionnaires.
Un tel résultat d’une consultation de la COMCO pourrait ensuite être présenté au niveau européen.

Commerce de véhicules d’occasion en mains des constructeurs (les partenaires de distribution craignent la concurrence dans le commerce des véhicules d’occasion)

Les limites concrètes du droit des cartels par rapport à l’évolution du marché du commerce des véhicules d’occasion devraient être examinées séparément (marché différent de celui des véhicules neufs).
En ce qui concerne la distribution de véhicules neufs, les conclusions présentées s’appliquent, par exemple en ce qui concerne la répartition des risques (le vrai agent ne doit pas supporter de risques liés aux véhicules d’occasion) ou la fixation des prix (le faux agent doit pouvoir négocier librement le prix de reprise avec les clients).

Particularités de la double distribution de l’importateur (aux concessionnaires et aux clients finaux)

Particularités : dans le cas de la double distribution (par exemple Emil-Frey), c’est surtout l’échange d’informations entre les concessionnaires et les importateurs qui est critique.
Généralités : en principe, une attention particulière doit être accordée à l’égalité de traitement entre les concessionnaires (pas de discrimination des concessionnaires indépendants en ce qui concerne les bonus, etc.)

Évolution du marché : concentration sur l’après-vente

Les évolutions du marché automobile, notamment la distribution numérique et l’introduction de vrais modèles d’agence, se font au détriment des activités de vente des concessionnaires.
C’est dans le secteur de l’après-vente, proche des clients, que les concessionnaires ont le plus de chances à long terme de rester des acteurs importants de la branche automobile.

Pouvoir de marché relatif dans l’après-vente

Depuis le 01.01.2022, les concessionnaires ont la possibilité, en s’appuyant sur leur pouvoir de marché relatif d’obtenir des pièces de rechange, etc. aux conditions plus avantageuses de l’étranger.
L’achat de pièces de rechange pourrait également être organisé en commun.

Questions individuelles :

Droits et devoirs : le constructeur peut-il forcer le passage au modèle d’agence (réel ou factice) ?

Oui : En principe, le passage est licite.

Mais : Les principes suivants doivent être pris en compte par le constructeur :

- Les investissements spécifiques aux marques doivent être pris en compte lors du passage au modèle d’agence ou de l’élaboration des conditions contractuelles correspondantes.

- Les conditions contractuelles présentées par le constructeur ne doivent pas être déraisonnables au point qu’il faille considérer qu’il y a de facto un refus de faire des affaires.
- Le constructeur doit indemniser tous les agents et leurs investissements spécifiques à la marque selon les mêmes principes.

Commission : à quoi le constructeur doit-il veiller par rapport au faux agent ?

Montant : La commission doit
- ne pas seulement couvrir les coûts et les exigences en matière de marge liés aux différentes opérations d’achat,
- mais aussi couvrir de manière adéquate les frais généraux de distribution ou les risques non pris en charge, dans la mesure où ces risques ne sont pas compensés d’une autre manière.
Égalité de traitement : Les faux agents similaires ont droit à la même commission. Le constructeur doit pouvoir justifier un traitement différent des faux agents similaires.

Distribution mixte : le constructeur peut-il imposer une distribution mixte au faux agent ?

Oui : En principe, cette prescription est admissible.
Mais : Les principes suivants doivent être pris en compte par le constructeur :
- La commission (dans le modèle d’agence) est si faible que le faux agent doit subventionner de manière croisée la vente des modèles distribués dans le modèle d’agence avec sa marge provenant de l’activité de concessionnaire sous contrat..
- Les investissements spécifiques à la marque du faux agent ne sont pas pris en compte de manière adéquate dans la distribution mixte.
- Les conditions de distribution de l’ensemble de la gamme de modèles ne doivent pas favoriser structurellement certains faux agents et en désavantager d’autres sans raison objective.

Occasions : le constructeur peut-il restreindre ou interdire le commerce d’occasion à l’égard du faux agent ?

Interdiction inadmissible : Une interdiction de la vente d’occasions par le constructeur à l’encontre du faux agent ne devrait pas être autorisée par le droit des cartels.
Restriction possible : La limitation de l’activité de vente d’occasions ne doit toutefois pas favoriser structurellement certains faux agents et en désavantager d’autres sans raison objective (égalité de traitement).

Activité de leasing : le constructeur peut-il restreindre ou interdire l’activité de leasing à l’égard du faux agent ?

Conditions : Si les conditions de la société de leasing imposée par le constructeur sont moins bonnes que celles que le faux agent obtient auprès de la société de leasing de son choix, l’imposition par le constructeur d’une collaboration avec « sa » société de leasing est inadmissible au regard du droit des cartels.
Égalité de traitement : Les conditions de collaboration avec les sociétés de leasing ne doivent pas favoriser structurellement certains faux agents et en désavantager d’autres sans raison objective

Normes : le constructeur peut-il abaisser les normes à l’égard du faux agent ?

Oui : En principe, l’abaissement des normes est autorisé.
Mais : Les conditions relatives à l’abaissement des normes ne doivent pas structurellement favoriser certains faux agents sans raison objective et désavantager les autres.